Viernes, diciembre 15, 2017

Interés nacional versus regulaciones mineras

Interés nacional versus regulaciones mineras

Razón Pública

El gobierno insiste en burlar la Constitución y las leyes para impulsar su locomotora minera. Por eso las altas cortes suelen fallar en su contra, y aun así en el Código de Minas persisten ciertas normas contrarias al interés nacional.  

Álvaro Pardo*

Regiones y minería

Muchas de las regulaciones sobre la minería en Colombia desconocen los mandatos de la Constitución en materia de autonomía  territorial y de participación ciudadana, así como los derechos fundamentales al ambiente sano, a la seguridad alimentaria y a la protección de las cuencas hídricas, entre otros imperativos.

Por esa razón – y para citar apenas un ejemplo reciente- la Sentencia C-273 de 2016 de la Corte Constitucional eliminó el artículo 37 del Código de Minas, que prohibía a las autoridades regionales, seccionales o locales establecer zonas donde quedara excluida la minería, y reestableció la competencia de las entidades territoriales para “regular los usos del suelo, sin hacer diferenciación alguna respecto a la explotación minera”.

Esta decisión puso fin a una larga batalla del Ministerio de Minas, las grandes empresas del sector y sus gremios por mantener vivo un privilegio exorbitante, que además producía muchas tensiones y conflictos en todo el territorio nacional. Lo que es cierto es que sobre la base del irregular artículo 37 se desarrollaron grandes proyectos mineros desde el 2001.

Los alcaldes y gobernadores deberán sentarse en igualdad de condiciones con las autoridades mineras del orden nacional

La decisión de la Corte deja sin fundamento la Sentencia C-123 de 2014, que buscaba armonizar las competencias de las entidades territoriales y las del Estado como propietario de los recursos naturales no renovables (RNNR) mediante acuerdos sobre la preservación de cuencas hídricas, ambiente sano, y otros aspectos económicos, sociales y de salud de la población. Con la caída del artículo 37, los acuerdos alcanzados pierden vigencia y los municipios recuperan su autonomía para ordenar el uso del suelo, incluyendo la explotación minera.

¿Qué pasa si un municipio establece que una determinada zona de su territorio tiene vocación agrícola o que será parte de la expansión urbanística y en esa misma zona un tercero presenta ante la autoridad minera una solicitud para minería? Si bien la Constitución ofrece herramientas para armonizar las competencias de los diferentes niveles del Estado (principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad), el asunto es complejo porque las entidades territoriales no desarrollaron plenamente sus competencias debido a la prohibición inconstitucional del artículo 37 del Código de Minas. Los alcaldes se escudaron en que las decisiones mineras eran competencia del gobierno central, desconociendo que ellos, como parte del Estado, tienen también obligaciones constitucionales y legales en materia de preservación ambiental.

Las nuevas reglas del juego

Ahora que desapareció el artículo 37 del Código de Minas no hay excusa y los alcaldes y gobernadores deberán sentarse en igualdad de condiciones con las autoridades mineras del orden nacional para armonizar los intereses de los diferentes niveles del Estado. Para ello  deberían tener en cuenta varias consideraciones:

Los alcaldes y gobernadores deberán sentarse en igualdad de condiciones con las autoridades mineras del orden nacional

  • El Congreso de la República deberá determinar el protocolo o procedimiento respectivo para armonizar las diferentes competencias constitucionales de los diferentes niveles de Estado en cuanto a la explotación mineral, cuidando que el propietario de los RNNR no imponga condiciones para subordinar nuevamente a las entidades territoriales.
  • Los instrumentos idóneos para que las entidades territoriales puedan tomar decisiones en materia minera serán los estudios efectuados para establecer los planes de Ordenación y Manejo de Cuencas Hidrográficas (POMCA), los planes de ordenamiento territorial (POT) y los planes de desarrollo municipal.
  • La autoridad minera, por su parte, deberá demostrar la existencia del potencial minero en los municipios y que el desarrollo de un proyecto extractivo no desconocerá los instrumentos de planeación y gestión vigentes en la respectiva entidad territorial.
  • La concertación entre el gobierno central y las entidades territoriales deberá incorporar todas las restricciones para minería en zonas de especial importancia ambiental (parques nacionales y regionales naturales, reservas forestales, páramos, humedales, etc), y los derechos fundamentales de los ciudadanos al ambiente sano, la seguridad alimentaria, la preservación de las cuencas hídricas, y la consulta previa en caso de presencia de minorías étnicas.
  • Dado que cualquier decisión en esta materia afecta a los territorios, la participación ciudadana es esencial. Las audiencias ciudadanas con fuerza vinculante son necesarias para aprobar los proyectos mineros.
  • La explotación de los RNNR y el ordenamiento del territorio son temas fundamentales y exclusivos para la nación y deberá evitarse la intervención de las grandes mineras en las decisiones soberanas.

Buscando burlar la ley

Entre las varias leyes y decretos que han reformado o intentado reformar la legislación minera durante los últimos años y que luego de denuncias ciudadanas no han pasado el examen constitucional, podemos destacar:

  • La Ley 1382 de 2010 que reformó el Código de Minas. Al declarar inexequible la Ley, la Corte Constitucional dio un plazo de dos años a la autoridad minera para volver a presentar una nueva reforma al Código de Minas, la cual nunca presentó. ¿Desacato?

–          El Decreto 934 de 2013 (suspendido),

–          El Decreto 2691 de 2014 (“decreto navideño”, también suspendido),

–          Las Áreas Estratégicas Mineras (exequibilidad condicionada,

–          Las Zonas Estratégicas Mineras (revocatoria de las resoluciones de MinMinas),

–          El Decreto 0933 de 2013, formalización minera (suspendida),

–          El artículo 37 de la Ley 685 de 2001 (inexequible).

Este simple listado ilustra bien la argumentación jurídica improvisada o débil del Ministerio de Minas y Energía, que ha luchado por mantener unas regulaciones contrarias a la Constitución o en su caso, a las leyes.  Por la misma razón la Corte Constitucional y el Consejo de Estado con frecuencia han declarado inexequibles, han suspendido o han condicionado los actos administrativos de la autoridad minera, siempre  con los mismos argumentos o sea:

·         Desconocimiento de la Constitución,

·         Falta de consulta previa,

·         Vulneración de la autonomía territorial y del derecho a la participación ciudadana.

Esto quiere decir que la inestabilidad jurídica del sector proviene de las mismas autoridades que lo encabezan. Por eso hay que preguntarse: ¿cuál es el interés de la autoridad minera por preservar a como dé lugar unas regulaciones que contradicen la Constitución o las leyes de la República?

Dados los cambios en la situación económica del país, y a la luz de sus anuncios recientes, es posible que el gobierno Santos trate de acelerar la locomotora minera, desoyendo el clamor social y el rechazo a los proyectos impuestos por el centralismo, o acudiendo a maromas jurídicas para pasar por encima de los fallo de las Cortes.

La inestabilidad jurídica del sector proviene de las mismas autoridades que lo encabezan

Las consecuencias serían exacerbar los conflictos en los territorios, al tiempo que crece la violencia de grupos armados que persiguen y asesinan líderes que se manifiestan contra la gran minería y contra el ingreso de las multinacionales mineras a sus territorios, como ha sido el caso en Tolima, Cauca, Chocó, Nariño, Guajira, Cesar y Caquetá, entre otros.

Revisiones al Código de Minas

Las últimas decisiones de las altas Cortes buscan eliminar las extralimitaciones de un Código de Minas redactado por abogados al servicio de las grandes mineras. El Código  trató de pasar por encima de la Constitución y de las leyes de superior jerarquía, y aún hoy mantiene elementos que necesitan revisarse para que la explotación de los RNNR sirva al interés general:

  • El Código de Minas es una ley ordinaria y por tanto no puede regular asuntos que desbordan esta categoría de leyes; sin embargo, lo hace con artículos que imponen normas y tiempos a las autoridades ambientales, beneficios tributarios y restricciones a la consulta previa.
  • Es preciso eliminar el principio de “primero en el tiempo, primero en el derecho”, así como los contratos de concesión minera, que quizá fueron funcionales en épocas feudales, pero que hoy no se corresponden con el derecho a exigir una contraprestación de entrada a cambio de la explotación (licitaciones, subastas o rondas) de los RNNR.
  • La minería no es un sector de utilidad pública e interés social. La explotación de minerales es un negocio de particulares que aporta menos del 2 por ciento al PIB  y no produce más de 150.000 empleos. No es lo mismo que construir un aeropuerto o un acueducto del cual se benefician miles de personas, que entregar las reservas descubiertas a un particular para que sobre la base de la autonomía empresarial haga con ellas lo que quiera.
  • Se dice con frecuencia que la minería es de utilidad pública por el volumen de recursos que aporta al fisco nacional. Esto es falso. El primer informe de la Iniciativa de Transparencia en la Industria Extractiva (EITI) con datos de 2013 muestras las siguientes cifras al respecto:

Impuestos y dividendos de la industria extractiva

Impuestos y dividendos

2013 – Millones de pesos

  • Ecopetrol paga 2,5 veces más impuestos que todas las compañías petroleras privadas y 10 veces más impuestos que todas las compañías privadas mineras. El 86 por ciento de los ingresos del Estado por impuestos y dividendos provienen de la estatal petrolera, y apenas el 14 por ciento es aportado por las compañías privadas. Las mineras aportan un 2,7 por ciento del total recaudado por renta e impuesto CREE.
  • A cambio de satisfacer el afán de lucro de un particular, el Estado acepta que se desconozca por la vía de la expropiación administrativa el derecho a la propiedad de ciudadanos que contaron con la mala suerte de que la Agencia Nacional Minera otorgara un título minero sobre sus predios.
  • La gran minería goza de licencia ambiental exprés, y puede elevar sus proyectos al nivel de “interés nacional y estratégico” (PINE) con un comité de funcionarios públicos a su servicio para agilizar los trámites ante el Estado.
  • La ley debe aclarar que el único derecho que otorga un título minero consiste en que el área solicitada o concesionada no será entregada a ninguna otra persona o empresa. Reclamar derechos adquiridos por reservas mineras que no han sido descubiertas y que son apenas expectativas es un artilugio de abogados al servicio de las mineras.
  • También, argumentando que este es un sector de utilidad pública e interés social, la autoridad minera infiltró a la Unidad de Restitución de Tierras para que los desplazados no puedan tener acceso a sus predios cuando sobre ellos exista un título minero. [1]

Es tiempo de empezar a pensar que el Código de Minas debe ser reformado y por lo visto la iniciativa proviene de la movilización social. No hay nada que esperar del Gobierno Nacional y su autoridad minera, o del Congreso de la República.

 

* Director de Colombia Punto Medio

“Tomado de Razón Pública, Colombia”

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